Guerra fiscal, uma enfermidade do ICMS

Por Everardo Maciel*

Fonte: Estadão

Pesa enorme insegurança sobre as empresas que investiram sob a égide de legislações estaduais

Ao explorar esse tema, é indispensável responder a uma indagação preliminar: incentivos fiscais do ICMS devem existir?

Independentemente dos argumentos favoráveis ou contrários, observo que se trata de uma falsa questão. A Constituição (artigo 155, § 2.º, inciso XII, letra g) abona expressamente a concessão de incentivos fiscais do ICMS, ao prever sua regulação.

Essa regra não deve ser lida como mera possibilidade abstrata. Ao contrário, ela cuida de matéria que já existia antes da promulgação da Constituição de 1988 e continua a existir.

Competição fiscal é tão antiga quanto os impostos. Guerra fiscal é a competição fiscal contrária à lei, e não a que é por ela disciplinada, como os benefícios da Zona Franca de Manaus. 

Incentivos fiscais do ICMS consistem na redução das alíquotas interestaduais com exigência de manutenção do crédito no destino, tal como ocorre com o tax sparing, nos tratados internacionais para prevenir a bitributação da renda. Curiosamente, há quem defenda a manutenção dos incentivos fiscais desde que, nas operações interestaduais, a alíquota seja reduzida a zero (princípio do destino) ou próximo de zero. O incentivo fiscal do ICMS só tem sentido se a alíquota interestadual for expressiva. Se assim não for, não há incentivo. Em outras palavras, a pretensão de reduzir as alíquotas interestaduais é uma forma dissimulada de opor-se ao incentivo fiscal.

Acrescente-se que a redução de alíquotas interestaduais por resolução do Senado, ao repercutir sobre os incentivos fiscais do ICMS, implica vício formal de inconstitucionalidade, porque a matéria é reservada pela Constituição à lei complementar. Os problemas que adviriam dessa redução não param aí: seria necessário instituir um fundo de compensações para os Estados que perderiam com essa mudança, em época de crise fiscal e carga tributária no limite; é impossível determinar o montante dessas perdas, mesmo porque elas mudam a cada instante e, portanto, não podem ser perenizadas; haveria acumulação de créditos de difícil liquidação, nas operações interestaduais de atacadistas.

A pauta do STF deste mês inclui julgamento de ações relativas à concessão de benefícios fiscais do ICMS, sem falar da existência de um projeto de súmula vinculante, que consolida farta jurisprudência dessa Corte quanto à inconstitucionalidade dos incentivos concedidos em desacordo com o que estipula a Lei Complementar n.º 24, de 1975.

Pesa, assim, enorme insegurança sobre as empresas que investiram sob a égide de legislações estaduais que previam benefícios, suscetíveis, entretanto, de ser julgados inconstitucionais. A aprovação da súmula vinculante, que em algum momento ocorrerá, terá efeito de tsunami sobre esses investimentos, o que é lamentável em tempos de recessão.

A Lei Complementar n.º 24 está totalmente obsoleta, sendo desrespeitada seguidamente. Até hoje, contudo, o Congresso não aprovou a nova legislação complementar, prevista na Lei Maior.

A despeito disso, tramita na Câmara dos Deputados projeto de lei complementar (PLP 54/2015), aprovado pelo Senado, tratando da matéria. Esse projeto, no meu entender, é tecnicamente mal elaborado, expande equivocadamente os benefícios para determinados setores (agropecuária, infraestrutura, importação, comércio, etc.), não estabelece requisitos para concessão nem sanções por seu descumprimento.

Lembro, a propósito, que na presidência do Senado dormita anteprojeto de lei complementar cuidando dos incentivos fiscais do ICMS, elaborado pela Comissão Especial do Pacto Federativo, da qual fui relator, tendo sido presidida por Nelson Jobim e integrada, entre outros, por Luís Roberto Barroso (hoje ministro do STF), Ives Gandra, Paulo Barros Carvalho, Fernando Rezende, Bernardo Appy, Sérgio Prado e Marco Aurélio Marrafon. O anteprojeto dispõe sobre requisitos para concessão, sanções, quórum de deliberações, disciplina o passado da guerra fiscal, etc. Vale a pena examiná-lo.

A guerra fiscal do ICMS é uma enfermidade que tem cura.

*Consultor tributário, foi secretário da Receita Federal (1995-2002)

Siga o Fisco participa do XIII Congresso realizado pelo IBET

Conteúdo: Siga o Fisco

XVIII Congresso - 50 Anos do Código Tributário Nacional, organizado pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET reúne em São Paulo nos dias 07, 08 e 09 de dezembro os melhores profissionais do pais para falar de temas tributários relevantes e polêmicos.

Na tarde desta quinta-feira (08/12), painel com renomados profissionais trouxe discussões acerca do ICMS e a Guerra Fiscal, confira:

ICMS E GUERRA FISCAL

Neiva Baylon
Mestre PUC/SP

Benefícios fiscais e o Convênio 42/2016
Osvaldo Santos de Carvalho
Doutor PUC/SP e Diretor da Consultoria Tributária da SEFAZ-SP

Guerra fiscal: questão probatória e a não incidência tributária
Argos Campos Ribeiro Simões
Doutor PUC/SP e Agente Fiscal FAZESP

Considerações sobre a EC 87/2015
Christine Mendonça
Mestre e doutora PUC/SP

Convênios: necessidade de internalização e caráter autorizativo
Marcelo Viana Salomão
Mestre e doutorando PUC/SP

ICMS-ST – devolução do valor pago a maior – recente decisão do STF
José Eduardo Tellini Toledo
Mestre PUC/SP

Este canal já publicou diversas matérias sobre estes temas.

A autora e idealizadora do blog Siga o Fisco, Josefina do Nascimento, a convite do Dr. Marcelo Viana Salomão esteve presente no evento desta tquinta-feira (08/12).

Em breve este canal divulgará o conteúdo da entrevista do Dr. Marcelo Viana Salomão concedida a idealizadora do Blog.

Marcelo Viana Salomão, sócio e presidente do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia, Mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC-SP, coordenador regional do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET) em Ribeirão Preto para o curso de especialização em Direito Tributário.

Leia mais:

Restituição do ICMS e DIFAL da EC 87/2015

ICMS - CONFAZ condiciona a concessão de benefício fiscal a criação do fundo de equilíbrio fiscal

ICMS-ST – STF decidiu: Contribuinte tem direito à restituição sobre o imposto pago antecipadamente

ICMS-SP – Operação interna não está sujeita ao Diferencial de Alíquotas da EC 87/2015

ICMS-SP – EC 87/15 – Diferencial de alíquotas e as operações presenciais

ICMS-ST – Procedimento para ressarcimento no Estado de SP

ICMS – Não há DIFAL e partilha do imposto na aquisição com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial

ICMS-RJ - FEEF será cobrado a partir de dezembro/2016

Estados iniciam a Segunda Guerra Fiscal

Por Renato Carbonari Ibelli

Fonte: Diário do Comércio – SP

A falta de detalhamento das regras para a divisão do ICMS entre os Estados coloca comerciantes contra a parede. Com as novas regras, a burocracia cresce exponencialmente

A adoção do Código Especificador da Substituição Tributária (CEST), inicialmente prevista para empresários que emitem seus documentos fiscais por meio de NF-e, NFC-e ou SAT, também será exigida daqueles que usam o Emissor de Cupom Fiscal (ECF).

Além do problema de adequação do emissor ao novo código, a exigência, segundo fabricantes de softwares usados pelo comércio, não é nem um pouco prática.

De acordo com eles, como não é possível segregar os dados que interessam ao fisco daqueles que precisam ser informados ao consumidor final, o cupom fiscal impresso pelo ECF vai ficar, no mínimo, confuso.

O cupom deverá trazer, além do produto vendido, o código CEST desse produto, seu Código NCM/SH (Nomenclatura Comum do Mercosul/Sistema Harmonizado) e ainda a descrição do produto. A regra é detalhada no Convênio ICMS 25, de abril deste ano, publicado pelo Confaz.

“Cada informação aparecerá em uma linha diferente do cupom. Ou seja, para cada produto comprado, três novas linhas serão acrescidas. Imagine o cupom de compra em um supermercado o tamanho que vai ficar”, diz Edgard de Castro, vice-presidente de software da Associação Brasileira de Automação para o Comércio (Afrac).

A utilização do CEST será obrigatória a partir de primeiro de outubro de 2016 para todas as empresas que comercializam produtos listados na tabela trazida pelo Convênio ICMS 92, de 2015 - independentemente de estarem sujeitos à substituição tributária - e que utilizem ECF, NF-e, NFC-e ou o SAT para fazer suas operações comerciais.

A despeito do sistema utilizado para emitir documento fiscal, o trabalho para adequação às novas regras tem se mostrando complexo. Na prática, cada produto comercializado, hoje identificado pelo seu NCM/SH, terá de ser relacionado com um CEST correspondente.

“Dos 29 anexos da tabela trazida pelo Convênio 92, que apresentam 764 grupos de produtos, em apenas nove segmentos de produtos é possível fazer uma relação direta entre o NCM e o CEST”, diz Castro.

Por exemplo, o comerciante que vende desodorante precisará saber qual a classificação desse produto no NCM/SH e encontrar seu correlato entre os códigos do CEST. Até aí tudo bem, se não houvesse vários códigos para um mesmo produto. No caso do desodorante há quatro, o que exige do comerciante cuidado para atribuir um código que especifique exatamente o produto que está vendendo.

Poucos empresários perceberam o trabalho que terão pela frente, segundo o contabilista André Jacob, da Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (Abcomm).

“Somente 1% dos meus clientes já enviaram planilhas com os NCMs dos produtos para eu fazer a correlação com o CEST”, diz Jacob. “E ainda descobri que tem empresas usando NCM de tabelas antigas. É preciso usar os códigos atualizados em 2011”, lembra o contabilista.

Se não cumprir a adequação até outubro, a empresa poderá ser impedida de emitir qualquer nota fiscal, ou seja, sua operação ficará inviabilizada.

MAIS TEMPO

A dificuldade para adequação à norma do Confaz tem gerado críticas por parte dos empresários. Marcel Solimeo, economista-chefe da Associação Comercial de São Paulo (ACSP), diz que a última coisa que os comerciantes gostariam de fazer nesse final de ano, quando o varejo se aquece, é mexer no sistema de vendas.

Solimeo disse na terça-feira (5/07), durante um seminário realizado pela Afrac, que a ACSP encaminhará um ofício a Henrique Meirelles, ministro da Fazenda, pedindo a ampliação do prazo para os empresários se adaptarem ao CEST.

SEMINÁRIO DA AFRAC DISCUTIU OS IMPACTOS DAS NOVAS REGRAS PARA O ICMS INTERESTADUAL

O ofício é mais amplo. Os empresários querem mostrar ao ministro que todas as regras trazidas pelo Confaz para mudar a sistemática de apuração do ICMS interestadual – é nesse contexto que o CEST está inserido – são irregulares.

Em 2015 o Confaz publicou o Convênio 93, que obrigou o comerciante que vende para o consumidor final de outro estado a calcular o ICMS devido com base nas alíquotas do estado de destino, a interestadual e também do estado de origem. Até então só era considerada a alíquota do estado de origem.

As regras foram criadas para equilibrar a divisão do ICMS entre os estados. Isso porque, quando ocorria uma venda desse tipo, o ICMS ficava integralmente com o estado de origem, onde está cadastrado o estabelecimento comercial.

O problema é que com o crescimento do e-commerce começou a ocorrer um forte desequilíbrio na arrecadação dos estados.

Como a maioria do varejo do e-commerce tem sede no Sudeste, os estados de outras regiões passaram a reclamar de perda de receita. Então foi convencionado um sistema de partilha entre os estados, que prevê que em 2016 o estado de origem fique com 60% do ICMS e o de destino com 40%.

Gradativamente a proporção da partilha penderá mais para o estado de destino, que ficará com a totalidade do imposto em 2019.

Os empresários não questionam essa lógica, mas criticam a forma usada pelos fiscos estaduais para alterar as regras. Segundo eles, o Confaz não teria competência para mexer na base de cálculo do ICMS. Para fazer essa alteração seria necessária uma Emenda Constitucional.   

Além disso, discordam do peso que as mudanças tiveram na rotina dos seus negócios, afinal, o ônus de fazer o cálculo da partilha ficou com os empresários. “Se hoje o fisco tem condições de monitorar até os estoques das empresas, com o bloco K do Sped, claro que teria condições de fazer a partilha sem jogar o ônus para os comerciantes”, disse Solimeo.

CADA UM POR SI

Para fazer o cálculo do ICMS pela nova sistemática o empresário precisa estar inscrito no cadastro de contribuinte de todos os estados para os quais vende.

Um levantamento recente da Federação do Comércio do Estado de São Paulo (Fecomercio-SP) mostrou que essa não é uma tarefa simples, pois não há padronização dos procedimentos.

Alguns Estados exigem o preenchimento de formulário eletrônico mediante envio de documentos pelos Correios, outros criam procedimentos específicos para empresas de fora, e há aqueles que exigem apenas o cadastro de Substituição Tributária, revelou a entidade.

Além disso, a interpretação das novas regras trazidas pelo Convênio 93 é diferente de estado para estado.

Segundo relatos de empresários, em São Paulo, quando uma empresa vende para o consumidor de outro estado, mas a entrega é feita em território paulista, o fisco local interpreta que não há necessidade de partilha, ou seja, todo o ICMS fica com o estado de origem.

Outros Estados, como Minas e Mato Grosso, têm entendimento diferente para situações semelhantes, ou seja, haveria partilha do imposto entre os estados de origem e destino.

“Se não houver uma padronização da norma vamos ver acontecer os mesmos problemas existentes com os incentivos fiscais”, afirmou Solimeo.

JUDICIALIZAÇÃO

No final, a exigência do CEST é apenas um problema em meio tantas complicações trazidas pelas mudanças nas regras do ICMS interestadual, que várias entidades de classe tentam anular recorrendo ao Supremo Tribunal Federal (STF).

Há três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) no Supremo contra o Convêno 93. A ADI de número 5439 foi movida, ainda em 2015, pela Associação Brasileira dos Distribuidores de Medicamentos (Abradimex). Há também a ADI 5464, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) e a ADI 5469, da Abcomm.

Não há previsão de julgamento para essas ações.