Se o ICMS não
e Receita, afinal qual valor deve ser excluído da Base de Cálculo do PIS e da
Cofins? Para os contribuintes é o valor destacado no documento fiscal e para
fisco é apenas o valor recolhido
Inicialmente,
registre-se que a Receita Federal pauta todas as suas ações na estrita e
constante observância das disposições contidas na Constituição Federal, na
legislação infraconstitucional, e em respeito e cumprimento às decisões
emanadas pelo Poder Judiciário, em todas as suas instâncias, nos termos
prescritos para cada caso concreto, à luz da legislação processual e tributária
aplicável.
Na apreciação
de recurso
extraordinário nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, o Supremo
Tribunal Federal firmou o entendimento pela exclusão do ICMS na base de cálculo
da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.
O fato de o
precedente firmado no julgamento do referido recurso ainda não haver transitado
em julgado, visto que ainda pendente de apreciação dos embargos de declaração
opostos pela Fazenda Nacional, não obsta que a decisão proferida produza, desde
logo, todos os efeitos próprios de tal julgamento, devendo, por isso mesmo, os
demais órgãos do Poder Judiciário fazer a aplicação imediata da diretriz
consagrada no tema em questão, consoante entendimento jurisprudencial
prevalecente no âmbito da Suprema Corte.
De forma
consubstanciada e contundente, todos os votos dos Ministros do STF, formadores
da tese vencedora da inconstitucionalidade, recaíram sobre a parcela mensal do
ICMS a recolher a ser excluída da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins.
Senão, veja-se, dos votos transcritos no Acórdão:
Ministra
Relatora Cármem Lúcia, à folha 26: “Contudo, é inegável que o ICMS respeita a
todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que
ele haverá de repassar à Fazenda Pública.”
Ministra Rosa
Weber, às folhas 79 e 80: “Quanto ao conteúdo específico do conceito
constitucional, a receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro
que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem
reservas ou condições, na esteira da clássica definição que Aliomar Baleeiro
cunhou acerca do conceito de receita pública.
Acompanho
Vossa Excelência, Senhora Presidente, pedindo vênia às compreensões
contrárias.”
Ministro Luiz
Fux, às folhas 83 e 84: “Por outro lado, Senhora Presidente, impressionou-me
muitíssimo, no voto de Vossa Excelência, essa última conclusão, porque ela é
absolutamente irrefutável e acaba por aniquilar qualquer possibilidade de se
afirmar que o tributo pago compõe o faturamento da empresa.
Para fechar o
meu raciocínio e firmar meu convencimento – porque não tive oportunidade de
fazê-lo no Superior Tribunal de Justiça, que acompanhava a jurisprudência já lá
sumulada -, destaco o seguinte trecho da doutrina do caso julgado e erigida
pelo nosso Decano, Ministro Celso de Mello.
"Portanto,
a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como
inaceitável consequência que contribuintes passe a calcular as exações sobre
receitas que não lhes pertence, mas ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal)
onde se deu a operação mercantil (art. 155, II, da CF).
A parcela
correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento (e nem mesmo
de receita), mas de simples ingresso de caixa (na acepção ‘supra’), não
podendo, em razão disso, comporta a base de cálculo que do PIS, quer da
COFINS.”
Ministro
Ricardo Lewandowski, à folha 101: “Não me impressiona, com o devido acatamento,
o argumento que foi manejado aqui hoje nesta Sessão de que o contribuinte teria
uma disponibilidade momentânea, transitória, do valor a ser repassado pelo
Estado, inclusive passível de aplicação no mercado financeiro. É que essa verba
correspondente ao ICM é do Estado, sempre será do Estado e terá que um dia ser
devolvida ao Estado; não ingressa jamais, insisto, no patrimônio do
contribuinte.
Portanto,
Senhora Presidente, louvando mais uma vez o voto de Vossa Excelência, o cuidado
que Vossa Excelência teve em estudar uma matéria intrincada, difícil, eu
acompanho integralmente o seu voto, dando provimento ao recurso e acolhendo a
tese proposta por Vossa Excelência.
Ministro Marco
Aurélio, à folha 107: “Digo não ser o ICMS fato gerador do tributo, da
contribuição. Digo também, reportando-me ao voto, que, seja qual for a
modalidade utilizada para recolhimento do ICMS, o valor respectivo não se
transforma em faturamento, em receita bruta da empresa, porque é devido ao
Estado. E muito menos é possível pensar, uma vez que não se tem a relação
tributária Estado-União, em transferir, numa ficção jurídica, o que decorrente do
ICMS para o contribuinte e vir a onerá-lo.
Acompanho
Vossa Excelência, portanto, provendo o recurso, que é do contribuinte.”
Ministro Celso
de Mello, às folhas 185, 192 e 193: “Irrecusável, Senhora Presidente, tal como
assinalado por Vossa Excelência, que o valor pertinente ao ICMS é repassado ao
Estado-membro (ou ao Distrito Federal), dele não sendo titular a empresa, pelo
fato, juridicamente relevante, de tal ingresso não se qualificar como receita
que pertença, por direito próprio, à empresa contribuinte.
Tenho para mim
que se mostra definitivo, no exame da controvérsia ora em julgamento, e na
linha do que venho expondo neste voto, a doutíssima manifestação do Professor
HUMBERTO ÁVILA, cujo parecer, na matéria, bem analisou o tema em causa, concluindo,
acertadamente, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão dos valores
pertinentes ao ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, em
razão de os valores recolhidos a título de ICMS não se subsumirem à noção
conceitual de receita ou de faturamento da empresa.
....
2.2.12 Mas se
o fato gerador das contribuições corresponde às operações ou atividades
econômicas das empresas geradoras da receita ou do faturamento, é evidente que
os valores recolhidos em razão da incidência do ICMS não podem compor a sua
base de cálculo, por dois motivos. De um lado, porque os valores recebidos a
título de ICMS apenas ‘transitam provisoriamente’ pelos cofres da empresa, sem
ingressar definitivamente no seu patrimônio. Esses valores não são recursos ‘da
empresa’, mas ‘dos Estados’, aos quais serão encaminhados. Entender diferente é
confundir ‘receita’ com ‘ingresso’.”
Não bastasse
os votos do Ministros que formaram a tese vencedora, com entendimentos
convergentes quanto à exclusão recair sobre o ICMS a ser recolhido aos cofres
públicos, merecem registro referências contidas nos votos de Ministros
divergentes que, embora não comungando da tese de inconstitucionalidade da
exclusão do ICMS, registraram na manifestação de seus votos:
Ministro Edson
Fachin, à folha 32: “Observa-se que a controvérsia posta em juízo cinge-se em
definir se o valor recolhido a título de ICMS consiste em faturamento, ou mesmo
receita em contexto mais amplo, do contribuinte, por sua vez base de cálculo
das contribuições para o PIS e a COFINS.”
Ministro Dias
Toffoli, à folha 95: “Ora, se o ICMS recolhido pelo contribuinte compõe o valor
das operações de vendas que serve de base de cálculo do imposto estadual, com
mais razão deve integrar a receita bruta da pessoa jurídica, base de cálculo do
PIS/Cofins.”
O fato de não
estar explicitada na ementa do referido acórdão a operacionalidade da exclusão
do referido imposto da base de cálculo das contribuições, tem acarretado a
existência de decisões judiciais sobre a matéria com entendimentos os
mais variados, ora no sentido de que o valor a ser excluído seja aquele
relacionado ao arrecadado a título de ICMS, outras no sentido de que o valor de
ICMS a ser excluído seja aquele destacado nas notas fiscais de saída, bem como
decisões judiciais que não especificam como aplicar o precedente firmado pelo
STF.
Diante desta
diversidade de sentenças judiciais, fez-se necessário a edição da Solução de
Consulta Interna Cosit nº 13, de 2018, objetivando disciplinar e esclarecer os
procedimentos a serem observados no âmbito da Receita Federal, no tocante ao
cumprimento de decisões judiciais transitadas em julgado referente à matéria,
objetivando explicitar, de forma analítica e objetiva, a aplicação do acórdão
paradigma firmado pelo STF às decisões judiciais sobre a mesma matéria, quando
estas não especifiquem, de forma analítica e objetiva, a parcela de ICMS a ser
excluída nas bases de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins.
Conforme se
extrai do teor dos votos formadores da tese vencedora no julgamento de referido
recurso, os valores a serem considerados como faturamento ou receita, para fins
de integração da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins,
devem corresponder tão somente aos ingressos financeiros que se integrem em
definitivo ao patrimônio da pessoa jurídica, na condição de elemento novo e
positivo, sem reservas ou condições.
Fundamentados
na conceituação e distinção doutrinária entre “ingressos” e “receitas”, para
fins de incidência das contribuições, os Ministros que formaram a tese vencedora
definiram e consolidaram o entendimento de que a parcela mensal correspondente
ao ICMS a recolher não pode ser considerada como faturamento ou receita da
empresa, uma vez que não são de sua titularidade, mas sim, de titularidade dos
Estados-membros. São ingressos que embora transitem provisoriamente na
contabilidade da empresa, não se incorporam ao seu patrimônio, uma vez que, por
injunção constitucional, as empresas devem encaminhar aos cofres públicos.
Dispõe a
Constituição Federal que o ICMS é imposto não-cumulativo, o qual se apura e
constitui o seu valor (imposto a recolher) com base no resultado mensal entre o
que for devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores
pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal. De forma que o imposto
só se constitui após o confronto dos valores destacados a débito e a crédito,
em cada período.
O ICMS a
recolher aos Estados-membros não corresponde ao valor destacado em notas
fiscais de saídas. Querer imputar ao valor do imposto incidente na operação de
venda e destacado em nota fiscal, como o sendo o ICMS apurado e a recolher no
período, é querer enquadrar e classificar o imposto como se cumulativo fosse,
em total contraponto e desconformidade com a natureza do imposto definida pela
Constituição Federal, de sua incidência não cumulativa.
Nenhum dos
votos dos Ministros que participaram do julgamento do RE nº 574.706/PR endossou
ou acatou o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo mensal
das contribuições corresponde à parcela do imposto destacada nas notas fiscais
de vendas. Como assentado com muita propriedade no próprio Acórdão, bem como na
Lei Complementar nº 87, de 1996, os valores destacados nas notas fiscais (de
vendas, transferências, etc.) constituem mera indicação para fins de controle,
não se revestindo no imposto a ser efetivamente devido e recolhido aos
Estados-membros.
Portanto, o
entendimento prescrito na Solução
de Consulta Interna Cosit nº 13, de 2018, no qual indica que a parcela a
ser excluída da base de cálculo mensal das contribuições vem a ser o valor
mensal do ICMS a recolher, está perfeitamente alinhado, convergente e
harmonizado com o entendimento pontificado nos votos dos Ministros formadores
da tese vencedora, uma vez que o ICMS a ser repassado aos cofres públicos, não
é receita da pessoa jurídica e, por conseguinte, não compõe a base de cálculo
das contribuições.
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