Fonte: Valor Econômico
Discussão envolve
setor da tecnologia da informação, que passou a pagar a contribuição
previdenciária de 2,5% sobre a receita bruta em vez de 20% sobre a folha de
salários
Decisões
dos Tribunais Regionais Federais (TRFs) da 3ª e da 4ª Região, om sedes em São
Paulo e Porto Alegre, têm confirmado o direito de empresas em reaver o que foi
recolhido de contribuição previdenciária sobre o 13º salário de seus
funcionários em 2011. O valor pode alcançar milhões de reais, a depender do
porte da companhia e da quantidade de empregados, segundo advogados.
A
discussão envolve os setores de tecnologia de informação (TI), tecnologia da
informação e comunicação (TIC), de calçados e têxtil que, normalmente, possuem
amplo quadro de empregados e, em dezembro de 2011, passaram a recolher a
contribuição previdenciária de 2,5% sobre a receita bruta, e não mais de 20%
sobre a folha de salários. Foi a chamada "desoneração da folha", imposta
pela Lei nº 12.546.
As
empresas decidiram ir à Justiça depois da edição pela Receita Federal do Ato
Declaratório Interpretativo nº 42, de 2011. A norma determinou que as empresas
dos setores, sujeitas a um regime substitutivo de tributação, deveriam recolher
os 20% da contribuição sobre os 11 meses do 13º salário daquele ano.
A
Fazenda alega que o cálculo do 13º salário é feito de forma proporcional aos
meses trabalhados e que o fato gerador da gratificação natalina não é a remuneração
paga no mês de dezembro ao empregado, mas todo o trabalho realizado ao longo do
ano. Para as empresas, porém, o fato gerador do 13º só ocorre em dezembro.
Em
decisão recente, a 1ª Turma do TRF da 3ª Região foi unânime ao entender que a
sentença, que já tinha sido favorável ao contribuinte, não merecia reforma.
Segundo o voto do relator, desembargador Wilson Zauhy, o Ato Declaratório
Interpretativo nº 42 não pode prevalecer. "Tal dispositivo violou o
princípio da reserva legal, pois estabeleceu critérios não previstos em lei,
alterando a forma de pagamento do 13º salário", diz na decisão.
De
acordo com o artigo 1º da Lei nº 4.749, de 1965, acrescenta o desembargador, o
13º salário é pago pelo empregador, em decorrência do contrato de trabalho, até
dia 20 de dezembro de cada ano. Ou seja, o fato gerador do tributo para a
chamada gratificação de Natal ocorre apenas em dezembro. Por isso, não poderia
ser fracionado. No acórdão são citadas duas outras decisões neste sentido, da
5ª Turma do TRF da 3ª Região.
Segundo
o advogado Pedro Ackel, do WFaria Advogados, que assessorou a empresa de
tecnologia de informação, a decisão confirma que o fato gerador do 13º só
ocorre em dezembro e que a imposição para o recolhimento da contribuição
previdenciária não poderia ter sido estabelecida por meio de um ato
declaratório interpretativo. Tanto que em 2012 entrou em vigor a Lei nº 12.175,
que legalizou a tributação proporcional do 13º salário de forma retroativa e
prospectiva. "A partir da lei, acredito que a discussão ficou mais frágil
para os contribuintes", diz Ackel.
Decisões
da 1ª Turma do TRF da 4ª Região, com sede em Porto Alegre, ambém reconhecem que
há ilegalidade no ato declaratório da Receita. Em uma delas, os desembargadores
afirmam que "o fato gerador da contribuição previdenciária incidente sobre
o 13º constitui fato gerador simples, e não complexivo, ocorrendo quando do
respectivo pagamento (dezembro de cada ano), não podendo ser confundido com o
direito à percepção do 13º, que é calculado de forma proporcional ao número de
meses trabalhados no ano".
Para
o advogado Caio Taniguchi, do ASBZ Advogados, as decisões judiciais estão
corretas, pois o ato declaratório não poderia alterar a forma de tributação do
13º salário, fazendo incidir os 2,5% de contribuição previdenciária, sem
previsão em lei. Segundo Taniguchi, "a alíquota da desoneração jamais
poderia incidir sobre valores declarados em folha de pagamento [como o 13º
salário], já que a sua base de cálculo é a receita bruta da empresa". Além
disso, acrescenta que no sistema de desoneração da folha de pagamentos não
existe a "competência 13", já que a receita bruta é auferida no mês
de dezembro.
As
companhias que ainda estudam a possibilidade de questionar judicialmente a
tributação devem, porém, ficar atentas com o prazo. Isso porque os cinco anos
para se discutir os valores pagos a mais vencem neste mês. Como o 13º salário
geralmente é pago até o dia 20 de dezembro, as empresas precisam verificar
quando esses valores foram pagos em 2011 para não ter o direito prescrito.
Procurada
pelo Valor, a Receita Federal informou que não iria se manifestar.
