Por Joice Bacelo
Fonte: Valor Econômico
Giuseppe
Pecorari Melotti: esse tributo é manifestamente inconstitucional
O Órgão Especial do Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) decidiu como constitucional a lei que criou o
Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF). De acordo com a legislação (Lei nº7.428, de 2016), as empresas terão que depositar nesse fundo 10% dos valores
totais que recebem como benefícios e incentivos fiscais do Estado.
A arrecadação extra prevista pela
Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro (PGE), com o FEEF, é de R$ 400
milhões em 2017.
Os magistrados analisaram o tema ao
julgar, na tarde de ontem, uma representação de inconstitucionalidade ajuizada
pela Federação do Comércio do Rio de Janeiro (Fecomércio-RJ). A decisão pegou
de surpresa advogados que acompanham a matéria, pois davam como certa a vitória
aos contribuintes.
Desde a criação do fundo, inúmeras
liminares, suspendendo o recolhimento dos 10%, foram concedidas a empresas e
entidades. Entre elas, à própria Fecomércio. Os contribuintes argumentam,
principalmente, que trata-se de um novo tributo e que o Estado não têm
competência para instituí-lo, conforme o artigo 155 da Constituição.
Além disso, o julgamento no Órgão
Especial havia começado no dia 30 de janeiro e foi suspenso, por um pedido de
vista, com um placar de cinco votos favoráveis aos contribuintes e dois
contrários. Na sessão de ontem, chegou a empatar em oito votos.
No desenrolar da votação, porém,
alguns desembargadores mudaram de ideia e os que ainda não tinham se
manifestado decidiram pela validade do FEEF. No fim, foram 15 votos contra os
contribuintes e quatro favoráveis.
No voto-vista, o desembargador José
Carlos Maldonado de Carvalho afirmou que não se tratava da criação de novo
tributo, mas da redução de benefícios fiscais. Ele destacou que a lei
fluminense seguiu o Convênio nº 42, de maio de 2016, do Conselho Nacional de
Política Fazendária (Confaz).
A medida autorizou os Estados a
reduzirem um mínimo de 10% de incentivos e benefícios fiscais, "inclusive
os decorrentes de regimes especiais de apuração que resultem em redução do
valor ICMS a ser pago" e ainda os que forem concedidos no futuro.
"O fundo estadual prevê duas
alternativas: depósito de parcela de 10% dos benefícios concedidos ou
simplesmente a sua redução e proporção equivalente. Então é uma simples
revogação parcial de benefícios concedidos pelo Estado", afirmou em seu
voto. Ele acrescentou ainda que "o fato gerador continua sendo a circulação
de mercadorias e serviços (ICMS)".
O desembargador complementou que
outros Estados, como Bahia, Goiás, Ceará e Pernambuco, também aderiram às
disposições do convênio do Confaz.
Para advogados, porém, pesaram
"as razões políticas e financeiras do Estado" no julgamento.
"Porque esse tributo é manifestamente inconstitucional", diz o
tributarista Giuseppe Pecorari Melotti, do Bichara Advogados.
O especialista destaca que quem ainda
não fez o depósito terá de arcar com juros e multas. O recolhimento começou no
dia 31 de janeiro. "Os contribuintes que não fizeram o depósito, pautados
em liminares, terão agora que recolher os 10% acrescidos de 1% de juro e 0,33%
de multa ao dia."
A Fecomércio ainda pode recorrer da
decisão do TJ-RJ aos tribunais superiores. Já há no Supremo Tribunal Federal
(STF), inclusive, uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) sobre o tema.
Foi ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) no começo do ano e
ainda está pendente de julgamento. O relator é o ministro Luís Roberto Barroso.
Em nota, a PGE ressaltou que não
houve a criação de um novo tributo nem a supressão de isenções e benefícios
fiscais. Classificou ainda a Lei nº 7.428 como "uma norma de
emergência", que apenas "modulou no tempo a forma de fruição das isenções
de ICMS, reduzindo-as em 10% durante 19 meses, ou seja, até julho de
2018". Afirmou que "a destinação primordial dos recursos do fundo é o
pagamento de salário, que se trata de obrigação ementar do Estado".
Procurada pelo Valor,
a Fecomércio-RJ não se manifestou até o fechamento da edição.
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