Fonte: Valor Econômico
Norma
do fim de 2016 estabelece alíquota mínima de 2%, caracteriza a concessão de
carga tributária inferior como improbidade administrativa e cria novas fontes
de receitas para os municípios como as atividades do Netflix e Spotify
Além
de criar novas possibilidades de fontes de receita para as prefeituras, a
reforma do Imposto sobre Serviços (ISS) poderá acabar com a guerra fiscal entre
municípios. Publicada no apagar das luzes de 2016, a Lei Complementar nº 157,
que chamou mais atenção por permitir a cobrança do tributo sobre a
disponibilização de conteúdos de áudio e vídeo por meio da internet – como
fazem Netflix e Spotify -, veda a concessão de qualquer benefício para redução,
indireta, do percentual mínimo de 2%, como diminuição de base de cálculo ou concessão de crédito presumido.
A adoção de benefícios foi
a saída encontrada por prefeituras para atrair empresas, instigando a guerra
fiscal contra os municípios que antes sediavam esses contribuintes. A nova lei
é tão enfática em colocar um ponto final na discussão que determina que, se o
prestador de serviço pagar alíquota menor de 2%, terá direito à restituição do
valor pago.
A norma ainda prevê que os
prefeitos poderão ser acusados de improbidade administrativa. A condenação pode
levá-los à perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por até
oito anos e o pagamento de multa de até três vezes o benefício concedido. Os
municípios têm o prazo de um ano para se adequar.
A alíquota mínima de 2%
foi estabelecida pelo Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)
até que fosse editada uma lei complementar sobre o assunto. Como a Lei do ISS –
Lei Complementar nº 116, de 2003 -, agora modificada, não determinou um
percentual mínimo, algumas prefeituras passaram a cobrar alíquotas menores.
Os municípios prejudicados
pela perda de arrecadação passaram, então, a recorrer ao Judiciário. Em
setembro, ao considerar inconstitucional a lei de Poá (SP), que reduzia a base de cálculo do imposto, o Supremo Tribunal Federal
(STF) definiu ser incompatível “medida fiscal que resulte indiretamente na
redução da alíquota mínima estabelecida pelo artigo 88 do ADCT”. Como a decisão
tem efeito para todos, qualquer ação que chegar no Supremo será assim julgada.
Agora, com a determinação
pela LC 157, esse tipo de demanda não deverá mais ser levada à Justiça. “O
julgamento do STF resolveu em relação às ações em andamento sobre o assunto. De
agora em diante, todas as autoridades municipais terão que cumprir a lei ou
serão pessoalmente responsabilizadas”, diz o advogado Gustavo Perez Tavares, do
escritório Peixoto & Cury
Especialistas afirmam
ainda que os municípios não devem contar este ano com a receita de ISS sobre as
novas atividades incluídas pela LC 157. “Isso porque a lei complementar dá
competência para os municípios instituírem o ISS. Mas cada prefeitura deverá
editar lei própria para poder passar a cobrar o imposto das novas atividades”,
diz Edison Fernandes, do FF Advogados.
De acordo com o tributarista,
as câmaras municipais deverão aprovar as respectivas leis até 30 de setembro
para que se possa cobrar o imposto a partir de janeiro de 2018. Segundo o
princípio da anterioridade, um novo tributo só pode ser cobrado no
ano-exercício seguinte e após 90 dias da publicação da norma.
Contudo, advogados afirmam
que a cobrança de ISS sobre algumas das atividades incluídas, como a
disponibilização de vídeo e áudio pela internet (streaming), é questionável no
Judiciário. “Isso é obrigação de dar (permitir acesso a conteúdo), incompatível
com a obrigação de fazer, que seria o serviço”, afirma Tavares.
O advogado lembra, porém,
que o mesmo argumento foi levado ao Supremo para tentar afastar a incidência de
ISS sobre o leasing, sem sucesso. “Como a decisão se deu por maioria e sem
repercussão geral, ainda é possível argumentar com base na Súmula Vinculante nº
31 [do STF], relativa à locação de bem móvel. No caso, venceu a tese segundo a
qual locação de bem móvel é obrigação de dar e não de fazer”, diz. O mesmo pode
ser alegado contra o ISS sobre o armazenamento ou hospedagem de dados.
Segundo o especialista
Luca Salvoni, do CPBS Advogados, não deve incidir o ISS sobre o “streaming”
porque não há cessão definitiva na atividade – como se fosse o aluguel de um
carro durante um período determinado.
Em 2003, um dispositivo da
Lei Complementar nº 116, que determinava a incidência de ISS na locação de bens
móveis, foi vetado. Segundo a justificativa, porque não haveria “serviço” na
atividade. “Impor o pagamento do ISS sobre uma atividade semelhante é bastante
questionável. Esse veto na LC 116 pode ser usado como um dos argumentos”,
afirma Salvoni. “Além do mais, em uma economia cada vez mais compartilhada, a
incidência sobre o streaming pode incentivar a cobrança sobre novas atividades.”
A implementação do ISS
sobre o streaming também deve gerar ações judiciais por bitributação, segundo o
advogado Rafael Vega, também do CPBS. “Não está claro qual será o município
competente para cobrar o imposto. Se o ISS será devido onde está o consumidor
ou onde está a sede da prestadora de serviço”, afirma. “Certamente, todo
município vai querer arrecadar com isso.”
Para Thiago Garbelotti, do Braga & Moreno Consultores e Advogados, a nova lei indica que os municípios também vão passar a cobrar ISS sobre atividades como o Uber. “A inclusão de ‘outros serviços de transporte de natureza municipal’ na lista da lei ficou genérico e pode permitir que Uber e assemelhados sejam tributados. Isso eleva ainda mais o risco de judicialização da lei”, diz o advogado.
Por outro lado, Garbelotti afirma que a inclusão de “composição gráfica” na lista do ISS acaba com uma antiga discussão judicial. “A nova lei esclarece que incide imposto municipal na atividade, exceto se destinado a posterior industrialização. Assim, por exemplo, no caso de bulas de remédio incidiria o ICMS”, afirma o tributarista. “Isso traz mais segurança jurídica, inclusive para ações em tramitação.”
Para Thiago Garbelotti, do Braga & Moreno Consultores e Advogados, a nova lei indica que os municípios também vão passar a cobrar ISS sobre atividades como o Uber. “A inclusão de ‘outros serviços de transporte de natureza municipal’ na lista da lei ficou genérico e pode permitir que Uber e assemelhados sejam tributados. Isso eleva ainda mais o risco de judicialização da lei”, diz o advogado.
Por outro lado, Garbelotti afirma que a inclusão de “composição gráfica” na lista do ISS acaba com uma antiga discussão judicial. “A nova lei esclarece que incide imposto municipal na atividade, exceto se destinado a posterior industrialização. Assim, por exemplo, no caso de bulas de remédio incidiria o ICMS”, afirma o tributarista. “Isso traz mais segurança jurídica, inclusive para ações em tramitação.”
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