Restituição do ICMS e DIFAL da EC 87/2015

Jô Nascimento autora e idealizadora do Blog Siga o Fisco, entrevistou dia 9 deste mês (09/11) o Dr. Marcelo Viana Salomão

Porta voz: Marcelo Viana Salomão, sócio e presidente do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia, Mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC-SP, coordenador regional do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET) em Ribeirão Preto para o curso de especialização em Direito Tributário.

Pauta: Restituição do ICMS e DIFAL da EC 87/2015

No último dia 19 de outubro, o Supremo Tribunal Federal (STF) admitiu a devolução de valores pagos a mais do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), nas hipóteses em que o valor cobrado antecipadamente pelo estado da empresa é superior àquele que seria devido com base no preço final do produto.

Sete dos 11 ministros da Corte entenderam que as empresas devem obter créditos do tributo referentes à diferença entre o valor real de comercialização dos seus produtos e aquele cobrado pelo estado com base no valor presumido antes da venda.

Da mesma forma, quando o estado cobrar um valor menor do ICMS, presumindo um preço inferior na venda do produto, o fisco terá direito a um recolhimento posterior maior por parte empresa.

Além disso, o ministro do STF Edson Fachin determinou recentemente a suspensão de todos os processos em trâmite que tratam da possibilidade de concessão de crédito de ICMS nos casos em que a operação tributada é proveniente de estado que concede, unilateralmente, benefício fiscal. A medida foi determinada pelo ministro em despacho no Recurso Extraordinário (RE) 628075, com repercussão geral reconhecida. A suspensão de todos os processos, em âmbito nacional, até a decisão final do STF sobre a matéria foi implementada pelo relator com base no artigo 1.035, parágrafo 5º, do novo Código de Processo Civil.

Em entrevista concedida ao Blog Siga o Fisco

Perguntas e respostas:

1.      O que vai acontecer com a seguinte mudança na lei?

A decisão do STF é digna de todos os elogios, pois aplicou a Constituição de forma exemplar. Ninguém questiona as facilidades de arrecadação geradas pela substituição tributária, onde o fisco cobra antecipadamente todo o ICMS da cadeia econômica – da indústria ao varejo – apenas de um contribuinte, mas esta praticabilidade não poderia jamais atropelar garantias constitucionais dos contribuintes, principalmente a de ter que pagar um tributo maior do que o devido.

2.      Qual a principal controvérsia na cobrança do ICMS antecipado?

Para cobrar ICMS antecipado, o fisco tem que presumir o valor final de venda do produto no final do ciclo produtivo. Ocorre que esta previsão em regra acaba sendo sempre maior que o valor final e real da venda. Isso significa que o contribuinte acaba pagando tributo sobre uma base de cálculo maior do que o preço efetivo da venda. O que o Supremo decidiu é que quando isso ocorrer os contribuintes poderão pedir de volta o que lhes foi cobrado a maior. Nada mais justo: o contribuinte paga o tributo sobre o valor real e o fisco não se enriquece indevidamente.

3. Em relação ao DIFAL da EC 87/2015 e Convênio ICMS 93/2015.

A Emenda Constitucional 87/2015 trouxe um grande avanço, visto que promete promover melhor a distribuição dos recursos gerados pelo ICMS, mas se opõe ao CONFAZ em relação à tentativa de regulamentar a Emenda Constitucional por meio de um Convênio ICMS, o fatídico Convênio ICMS 93/2015. Para ele, a aplicação da Emenda Constitucional depende de Lei Complementar. A Lei Complementar não pode ser substituída por Convênio ICMS, por consequência, a cobrança do DIFAL em todo território nacional é inconstitucional, visto que a Lei Complementar para tratar da matéria tributária não foi editada.

Existem diversas ações para derrubar o Convênio ICMS 93/2015, em virtude de vários vícios. A primeira vitória do contribuinte veio com a suspensão da Cláusula nova do Convênio ICMS 93/2015. A decisão do STF suspendeu a cobrança do DIFAL das empresas optantes pelo Simples Nacional, de que trata a Lei Complementar nº 123/2006. Já podemos notar alguns sinais que indicam que o Convênio ICMS 93/2015 está perdendo força com tantas ações no judiciário e atos normativos das unidades da federação.