Simples Nacional e a retenção do ISS

Por Josefina do Nascimento

Empresa prestadora de serviços optante pelo Simples Nacional pode sofrer retenção de ISS

Parece controverso, já que a adesão ao "regime de tributação" Simples Nacional (Lei Complementar nº 123/2006) implica no recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação (DAS), dos seguintes tributos: 

·         Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ);

·         Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI);

·         Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL);

·         Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS);

·         Contribuição para o PIS/Pasep;

·         Contribuição Patronal Previdenciária (CPP);

·   Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS); e

• Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).

O Simples Nacional é um regime tributário diferenciado, instituído pela Lei Complementar nº 123 de 2006, aplicável às Microempresas e às Empresas de Pequeno Porte, em vigor desde 1º de julho de 2007.

O artigo 12 da referida Lei Complementar define o Simples Nacional como um Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

Porém não estão contemplados no recolhimento único (DAS) os tributos que possuem regras próprias de apuração e recolhimento. 

Assim se o tributo tiver regra específica, não será aplicada às alíquotas dos anexos à Lei Complementar nº 123/2006 (Art. 13 da LC 123/2006), a exemplo do ISS, entre outros.

Exemplo:

ISS - Construção Civil (artigo 3º da LC nº 116/2003);

ICMS – Devido a título de Substituição Tributária;

PIS/COFINS - Sistema monofásico (Leis nºs 10.147/2000 e 10.485/2002); e

Contribuição Previdenciária Patronal de algumas atividades (construção civil).

Desta forma, só fará “jus” ao regime Simples Nacional se todos os tributos estiverem contemplados na apuração do DAS. 

O regime de tributação Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123/2006 foi prejudicado pelas diversas exceções contempladas na própria norma que o criou.

Se a receita auferida pela empresa estiver em qualquer regra própria de apuração dos tributos, a vantagem de adesão ao regime deve ser analisada com mais critério. 

A simplificação tão anunciada pelo governo vai se distanciando da proposta inicial do regime Simples Nacional, à medida que as regras tributárias não contemplam a apuração do tributo de acordo com as alíquotas estabelecidas nos Anexos da LC nº 123/2006.

Embora a empresa seja optante pelo Simples Nacional, vários tributos podem ser apurados e recolhidos fora do regime (ICMS-ST, PIS/COFINS Monofásico, ISS Construção Civil, entre outros).

Dos tributos contemplados pelo Simples Nacional, apenas um estará sempre presente na apuração do DAS. Trata-se da CSLL. (Conforme Anexo).

Pode ser que a receita de exportação de serviço seja desonerada do ISS, PIS e a COFINS, mas deverá recolher a parcela destinada a CSLL (IRPJ quando a receita bruta acumulada for superior a R$ 360 mil).

Em relação à retenção do ISS

Para identificar se o serviço prestado sofrerá retenção do ISS, o prestador deverá consultar o artigo 3° da Lei Complementar nº 116/2003.

Se o ISS devido sobre a operação for de responsabilidade do tomador (art. 3° e parágrafo 2º do art. 6º da LC nº 116/2003), o prestador deverá informar na Nota Fiscal de Serviço o percentual do imposto devido de acordo com a faixa de enquadramento no Simples Nacional, sob pena de sofrer retenção de acordo com a alíquota do município do tomador.

Lei Complementar nº 123/2006

Art. 18.  O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação das alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei Complementar sobre a base de cálculo de que trata o § 3^o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3^o. 

§ 6^o No caso dos serviços previstos no § 2^o do art. 6^o da Lei Complementar n^o 116, de 31 de julho de 2003, prestados pelas microempresas e pelas empresas de pequeno porte, o tomador do serviço deverá reter o montante correspondente na forma da legislação do município onde estiver localizado, observado o disposto no §4^o do art. 21 desta Lei Complementar.                                                   

Art. 21.  Os tributos devidos, apurados na forma dos arts. 18 a 20 desta Lei Complementar, deverão ser pagos:

§ 4º A retenção na fonte de ISS das microempresas ou das empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional somente será permitida se observado o disposto no art. 3^o da Lei Complementar n^o 116, de 31 de julho de 2003, e deverá observar as seguintes normas: 

I - a alíquota aplicável na retenção na fonte deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ISS previsto nos Anexos III, IV, V ou VI desta Lei Complementar para a faixa de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da prestação;        (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)      (Produção de efeito)

II - na hipótese de o serviço sujeito à retenção ser prestado no mês de início de atividades da microempresa ou empresa de pequeno porte, deverá ser aplicada pelo tomador a alíquota correspondente ao percentual de ISS referente à menor alíquota prevista nos Anexos III, IV, V ou VI desta Lei Complementar;        (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)      (Produção de efeito)

III – na hipótese do inciso II deste parágrafo, constatando-se que houve diferença entre a alíquota utilizada e a efetivamente apurada, caberá à microempresa ou empresa de pequeno porte prestadora dos serviços efetuar o recolhimento dessa diferença no mês subseqüente ao do início de atividade em guia própria do Município; 

IV – na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte estar sujeita à tributação do ISS no Simples Nacional por valores fixos mensais, não caberá a retenção a que se refere o caput deste parágrafo; 

V - na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte não informar a alíquota de que tratam os incisos I e II deste parágrafo no documento fiscal, aplicar-se-á a alíquota correspondente ao percentual de ISS referente à maior alíquota prevista nos Anexos III, IV, V ou VI desta Lei Complementar;        (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)      (Produção de efeito)

VI – não será eximida a responsabilidade do prestador de serviços quando a alíquota do ISS informada no documento fiscal for inferior à devida, hipótese em que o recolhimento dessa diferença será realizado em guia própria do Município; 

VII – o valor retido, devidamente recolhido, será definitivo, não sendo objeto de partilha com os municípios, e sobre a receita de prestação de serviços que sofreu a retenção não haverá incidência de ISS a ser recolhido no Simples Nacional.

Se serviço prestado não estiver relacionado no artigo 3º da Lei Complementar nº 116/2003, a retenção realizada pelo tomador não autoriza o prestador a retirar a parcela do ISS devida no Simples Nacional.

Artigo 3º da LC nº 116/2003 – Serviço de Construção Civil

O prestador optante pelo Simples Nacional sofrerá retenção na fonte do ISS, nos termos do art. 3º e §2° do art. 6° da LC nº 116/2003. Neste caso vai recolher o DAS sem a parcela destinada ao imposto municipal (§4º do art. 21 da LC nº 123/2006)(.

Qualquer outra retenção não prevista no artigo 3° da LC nº 116/2003 implica em recolher o ISS no DAS (§ 4º do art. 21 da LC nº 123/2006). Exemplo, municípios que exigem que o prestador estabelecido em outros municípios realize cadastro para evitar a retenção do imposto.

A exemplo de regras instituídas pelos municípios de São Paulo e Rio de Janeiro. Se o prestador de determinado serviço (informática) estabelecido em outro município não tiver cadastro no CPOM sofrerá retenção do ISS pelo tomador, mas não poderá retirar a parcela do imposto do cálculo do DAS por falta de permissão legal.

O Comitê Gestor do Simples Nacional já se pronunciou sobre o tema, através de Resposta à Pergunta 6.4, disponível no Portal do Simples Nacional:

6.4. Como será a tributação do ISS de ME ou EPP optante pelo Simples Nacional que presta serviço sujeito à retenção na fonte e/ou substituição tributária?

A prestadora do serviço, optante pelo Simples Nacional, deverá informar essas receitas destacadamente de modo que o aplicativo de cálculo as desconsidere da base de cálculo do tributo objeto de retenção na fonte ou substituição tributária. Ressalte-se, porém, que essas receitas continuam fazendo parte da base de cálculo dos demais tributos abrangidos pelo Simples Nacional.

A tomadora do serviço recolherá o ISS à parte do Simples Nacional, de acordo com a legislação municipal, mesmo se optante pelo Simples Nacional.

Notas:

1.        A alíquota a incidir sobre a receita bruta na fonte deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ISS previsto nos Anexos III a VI da Lei Complementar nº 123, de 2006, para a faixa de receita bruta a que a ME ou a EPP estiver sujeita no mês anterior ao da prestação.

2.        A retenção na fonte e a substituição tributária somente serão permitidas se observadas as  disposições do art. 3º da Lei Complementar nº 116, de 2003 e do art. 21, §4º da Lei Complementar nº 123, de 2006,

Exemplos:

1.        Caso a prefeitura de Nova Prata (RS) tome um serviço de vigilância de uma EPP optante pelo Simples Nacional sediada em Rio Grande (RS), deverá fazer a retenção considerando a alíquota informada pela EPP no respectivo documento fiscal. A alíquota informada no documento fiscal corresponderá ao percentual de ISS ao qual a EPP estiver sujeita no Simples Nacional no mês anterior. Essa EPP poderá segregar a receita já retida (ISS retido em Nova Prata) e, consequentemente, quando da apuração do valor devido do Simples Nacional não será considerado o percentual do ISS no cálculo.

2.        Entretanto, se a Prefeitura de Nova Prata tomar um serviço de treinamento de uma ME de Rio Grande (RS), considerando que essa atividade não se encontra dentre aquelas previstas para recolhimento no local da prestação, não deverá efetuar a retenção do ISS. Nesse caso, essa ME não deverá segregar essa receita como sujeita a retenção na fonte.

3.        Considerando o exemplo do item 2, se a ME de treinamento for sediada em Nova Prata e a lei local previr a retenção, a ME deverá segregar essa receita como sendo de retenção, não sendo considerado pelo aplicativo de cálculo o percentual do ISS no cômputo do valor devido do Simples Nacional.

A Prefeitura do Município de São Paulo também já divulgou orientação sobre o tema:

11) Na hipótese em que o tomador de serviço seja responsável pelo recolhimento do ISS, qual a alíquota a ser aplicada caso o prestador seja optante pelo Simples Nacional?
Para fatos geradores ocorridos até 31/12/2008, aplica-se a alíquota do ISS prevista na legislação do município de São Paulo. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/2009, aplica-se a alíquota correspondente ao percentual de ISS previsto nos Anexos III, IV, V ou VI da Lei Complementar nº 123/2006 e atualizações posteriores, para a faixa de receita bruta a que a empresa optante estiver sujeita no mês anterior ao da prestação. Apesar de o tomador do serviço ser o responsável pelo recolhimento do tributo, caberá ao prestador do serviço informar na NFS-e (Nota Fiscal de Serviços Eletrônica) a alíquota a ser aplicada ao recolhimento.

Em se tratando de serviço relacionado à construção de imóveis será tributado de acordo com as alíquotas do Anexo IV da LC nº 123/2006 e o ISS é deve ser pago no local da prestação do serviço conforme dispõe o art. 3º da LC nº 116/2003.

Anexo IV da LC nº 123/2006 – Serviço

Alíquotas e Partilha do Simples Nacional - Receitas decorrentes da prestação de serviços relacionados no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar. 

§ 5º-C  Sem prejuízo do disposto no § 1º do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis:

I - construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores

Este é um exemplo de serviço em que a Contribuição Previdenciária Patronal - CPP não está contemplada pelo recolhimento do Simples Nacional.

Em relação ao IRPJ – a empresa com receita bruta acumulada de até 360 mil está livre da parcela destinada ao imposto.

O Projeto de Lei Complementar - PLC 125/2015  aprovado pelo Senado Federal (28/06/2016), prevê elevação do teto anual da receita bruta do Simples Nacional para R$ 4,8 milhões e altera outras regras do regime, porém não serão alteradas as regras de retenção dos tributos, inclusive o ISS.

Desde que foi instituído, o Simples Nacional não atingiu à sua "essência", a tão esperada simplificação das regras tributárias. Isto porque, as exceções previstas na LC nº 123/2006 distanciam o regime da proposta inicial, que ainda é aguardada pelos empresários, a simplificação.

Fundamentação Legal:

Lei Complementar nº 123/2006

Lei Complementar nº 116/2003

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